那名委託人舒適的坐在會議室的桌上問道：「什麼才是新型社會企業應具備的法律形式，是美國稅法501(c) (3)條款1定義的免稅非營利公司；是稅法501(c) (4)條款定義的免稅非營利公司；是需要納稅的非營利公司；是營利公司；是營利小型企業；是公益公司；是有限責任公司；是低獲利有限責任公司，也就是俗稱的L3C；還是上述所有定義的綜合版本；或是還有什麼其他定義?」經驗老道的律師完全沒有被這一長串複雜的問題嚇倒，還是以平時專業律師口吻（以此案件而言，可說是恰如其分）回答：「這得視情況而定。」

2006年12月，我寫了篇文章，標題為《社會企業：法律架構》(The Exempt Organization Tax Review, 2006年12月, 頁233)。那篇文章概述美國社會企業運動面臨到的法律議題。那篇文章發表迄今已有兩年多，越來越多社會企業家找我諮詢相關議題，其中有些人希望成立免稅事業體；有些人在管理已成立的免稅組織，想辦法擴展他們的創收活動；有些人則是有不同階段的商業發展計畫，還在猶豫應該成立營利事業體還是非營利事業體，亦或是兩者都成立。有時候，有些人想成立同時兼具營利性與非營利性的事業體，稱為「複合型社會企業hybrid social enterprise」。

我們這些與社會企業合作的人，現在了解到一點，那就是，儘管有許多人努力想要為社會企業下定義，社會企業並沒有特定的法律定義，甚至沒有統一的非法律定義。社會企業聯盟定義社會企業為「組織或創業使用商業方法，以達到主要的社會或環境使命」。思高基金會定義社會創業家是扮演成立領導社會企業的角色，也就是作為「社會變革推動者：開展創新領域以造福人類的先鋒。」

我認為「企業」一詞牽涉商業行為。大多時候，商業行為的目標為增加營收。我認為「社會」一詞，代表企業本身試圖造福人群，而非只是要增加本身利益。要判斷特定活動是否對於社會有所貢獻，衡量標準自然是有點主觀。而不管社會企業是否還兼具其他身分，其核心價值就是，企業至少有部分的商業行為是為了要行善，而不是僅僅為了增加本身利益。

除了這個基本概念，我並不打算多談社會企業的定義，我也沒打算與一些免稅機構的律師一樣，爭論什麼才是確切的定義，那些律師通常會討論社會企業的概念是否立意良善，與傳統慈善事業是否有實質上的差異，或只是傳統慈善事業的邏輯延伸。上述的推論都不無可能。我個人相信，找出以社會福利為目標的創收活動，並將這些活動歸類為社會企業，這樣做至少比什麼都不做還來得有幫助。至少就某些重要的方面而言，我也相信社會企業的確與傳統慈善事業不同，但社會企業並非全新的概念，而是至少受到以下兩方面影響，而衍生出來的產物：(1)傳統創造收益的非營利組織，例如醫院、學校以及低收入住宅組織；(2)過去二十多年以來，以營利為主的創業活動大幅增加。

有些社會企業表現亮眼，有些卻經營不善。身為顧問，我們的任務是提供社會創業家與社會企業最適合的法律架構，以協助他們往成功之路邁進。

本文的目的（我第二次撰寫關於社會企業的文章），是提供社會創業家一套指南，讓他們思考新成立的社會企業，是應該以免稅還是以需要納稅的形式存在，抑或是以兼具免稅與需要納稅形式的複合型態存在。本文目的就是要讓他們自行決定哪種形式比較適合自己。第一部分將會介紹社會企業可以落實的法律結構「菜單」，並省略對於企業助益較小的項目。接下來，我會提出一系列律師在替委託人作選擇時，應該考慮的問題2。最後，我會分析從委託人處收集來的訊息，提供簡短的架構，以讓讀者知曉在不同情況下最常使用的法律形式有哪幾類。

 

社會企業的「菜單」選項

此菜單包含三種菜色：一般肉品；低脂、有機與符合永續經營的肉品；以及素食。我們也提供組合拼盤，可以從肉品、低脂肉品或素食中各挑選一種餐點。

接下來的餐點並不在我們的菜單上，因為那些餐點，相對於上述菜色，比較不具優勢，例如：小型股份公司；信託基金；非法人團體；一般合夥企業；有限合夥企業；選擇納稅的有限責任公司 (Limited Liability Company, LLC)，包含符合美國稅法501(c) (3)條款規範的企業；LLC的單獨成員；以及不求符合免稅資格的非營利組織。

 

進一步了解菜單內容

一般肉品

菜單上的肉品部份，針對以營利為目的企業提供兩種最可行的選項。相關稅法有列舉出許多條款，以及LLC相對於企業的許多法律優勢或劣勢，以上這兩點並不列在本文討論範圍。讀到這裡，對於低脂肉品或素食選項不感興趣，與對於找尋免稅投資者不感興趣的企業家，看到這裡大可以打住，不需再往下讀了。

但如果以營利為主的社會企業，打算找尋一個以上，符合美國稅法501(c) (3)條款或501(c)(4)條款的免稅投資者，不管是LLC的成員或是企業的股東，創業家必須了解免稅投資者，大多喜歡投資在可以盡量減少，或省去任何業外應稅所得(unrelated business taxable income, UBTI) 的工具。

一般而言，這樣的免稅投資者，不會從所投資企業分派的股票股利或現金股利，支付業外所得稅 (unrelated business income tax, UBIT)（除非投資的是小型股份公司(512(e)條款)，或者除非投資者以借貸資金購買股份(514條款)）。符合501(c) (3)條款的私人基金會（連同不符資格人士）通常無法擁有企業超過百分之二十的股份，除非其投資符合「特定計劃投資program-related investment」 (4943與4944條款)。

相較之下，LLC的免稅投資者，需要考慮由公司投資所衍生出的所得特性。如果LLC產生業外應稅所得 (UBTI)，免稅投資者會須要為由LLC所得到的淨所得支付業外所得稅 (UBIT)。在某些個案中，免稅投資者或許可以宣稱，該所得是與免稅行為有密切關係，所以不能視為是業外應稅所得。私人基金會投資者，可能在某家LLC擁有未超過百分之二十的營業利潤（包含不符資格人士所持有的股份），除非該筆投資符合「特定計劃投資」規範（4943與4944條款）。

任何社會企業若想以LLC形式存在，也需要意識到免稅投資者，對於以下兩者界線的顧慮：其一「稅法行政裁決 revenue rulings」；其二整個企業與輔助合資企業的相關案件（請見稅法行政裁決98-15與稅法行政裁決2004-51）。LLC的免稅投資者應該考慮到，投資參與LLC可能影響本身的免稅資格，或可能產生業外應稅所得。

免稅投資者對於LLC或營利組織的投資，不是與投資者免稅目的有關，就是與特定計劃投資具有密切關係，在這些情況下，課稅結果通常有利於投資者。換言之，投資的收入不屬於業外應稅所得，或是該筆投資不會影響投資者的免稅資格，以及私人基金會投資者也不需要受到4940相關特許權稅 (excise taxes) 條款限制。然而，通常投資LLC或一般企業，不會直接與投資者免稅目的相關，因此私人基金會的投資者，就可能無法符合特定計劃投資的資格。

若投資不是直接關於或符合特定計劃投資，以下總結對於經營與獲取企業或LLC股利分配的免稅投資者的稅務影響。

 

A. 一般營運之下的收入

營運過程中，社會企業會產生資金，以不同形式分配給投資者。有時候，免稅投資者只是公司的股東或LLC的成員。在其他狀況下，免稅投資者可能會借資金給企業，並收取利息作為回報，也會授權企業使用免稅機構名稱，以獲取權利金，以及/或出租房地產給企業使用。如果免稅機構擁有某間企業超過半數的股份，或擁有某間LLC超過半數的營業利潤，根據美國稅法512(b)(13)條款，任何租金收入、利息收入或回饋給免稅機構的權利金，皆稱為「業外應稅所得」（根據2006年退休金保護法有部份情形不在此限)。(更多資訊請參見表二)。

 

B. 企業清算

在某個時間，企業可能會終結經營、清算或拋售資產。

 

低脂、有機與符合永續經營的肉品

菜單上低脂部分包含兩種企業，這兩種都是以營利為目的、需要納稅的事業體，但同時也參與對於社會有益的活動。

首先就是「低獲利有限責任公司low-profit limited liability company」，也就是俗稱的L3C。免稅組織的律師聽到L3C這個名稱可能會感到相當挫敗，因為他們多年來都試著阻止委託人，不要自得意滿地對市民大眾表示，「根據稅法501(3)(c)條款，我們可不需要繳稅。」不過在這裡L3C三個L代表的其實是「低獲利low-profit」、「有限limited」、「責任liability」，而C則代表公司(company)。

截自2009年5月15日，美國有許多州已採納L3C形式，包含維蒙特州，密西根州，懷俄明州，北達科他州，以及猶他州。此形式目前已被引介到至少其它六個州；任何人都可以到上述幾個州成立L3C，並將事業範圍擴充到其它州。其他州也考慮要採納L3C形式，而Crow Indian Nation（譯註：位於蒙大拿州比靈斯市南方，原名「阿匹撒婁吉」Apsáalookěi的原住民族，目前人口約12,000人）也已採用L3C法規。更多資訊請見Americans for Community Development。

就所有法律與稅務目的而言，L3C是LLC的一種，但L3C有些法規上的限制。舉例而言，維蒙特州法律 (Sec. 1.11 V.S.A. section 3001(23)) 有以下要求：

（A）該公司：

　　(i)需要符合1986年美國國稅法中的稅收法規26 U.S.C. section 170(c)(2)(B)條款之規定，達到明顯推動一個以上慈善或教育目的；以及

　　(ii)若不具以上條件，該公司需與慈善或教育目的相關成果有關係。

（Ｂ）該公司不該將創造營收或資產增值視為主要宗旨；然而，倘若有人創造大筆收益或增值資產，在缺乏其他因素的情況下，這個事實不該成為將創造收益或資產增值列為主要宗旨的確切證據。

（C）根據1986年美國國稅法中的稅收法規170(c)(2)(D)條款之規定，該公司的宗旨不該是為了一個以上的政治或立法目的而存在。

L3C有兩個明顯優勢。第一個優勢是，可以較容易吸引到私人基金會參與特定計畫投資。因為法定要求，私人基金會可以更容易達到4944條款所需的結果；與投資一般營利性的工具比較起來，投資L3C內的特定計畫投資更能得心應手。第二個優勢是L3C或許能提供品牌或市場效益，可能開拓在一般的LLC沒有的資金與合約的管道。關於是否能達到這些效益，可能還無法太早下定論，但可以確定的是應該能將L3C視為社會企業主的得力幫手。

就所有法律與稅務目的而言，公益公司是標準的營利性企業，根據各州適用的法律而成立。不同的是，公益公司會將特定的有益社會的標準，納入其管理文件與經營方針，如此一來營利性的「公益公司實驗室BLab」將會授權此公司「公益公司」的名稱。很多人認為，此名稱授權象徵公益公司的特質，儘管營運目的是為了獲利，然而是以促進有利的就業環境與環保標準，以及參與某種程度的社會福利或是慈善事業為終極目標。詳情見BCorporation.net。公益公司實驗室的網站上發表以下定義：

公益公司是透過商業力量解決社會與環境問題的新型企業。公益公有別於傳統企業因為：

• 公益公司符合全面透明的社會與環境績效標準；
• 為利害關係人之利益設立相關制度；
• 以及透過統一品牌聚集共同聲音。

因此，儘管L3C與公益公司是為了促進社會公益，對於免稅法人投資者的稅務影響等同於上述肉品部份之下的項目。對於以公益公司為名企業與L3C形式企業的價值爭議，似乎還會持續個好幾年。

我也是加州某個專責小組的志願律師，此小組目的是草擬創造加州新型態企業的草案，希望讓未來此類企業不僅能為股東利益，也可以為勞工、環境與慈善利益合法運作。如果此草案通過，此新型企業會超越其他許多州已採用的「利害關係人條款constituency statutes」規範，其中包含企業需要評估與回報，是以何種方式提供股東社會投資報酬率。「利害關係人條款」是美國各州公司法底下的法規，各州公司法允許董事會，除了考慮股東利益之外，還能考慮其他方的利益。雖然要申請成為公益公司並非不可能，但如果無法合乎利害關係人條款，進而納入各州的體系之下，就可能會變得相當棘手。

 

素食

最後，根據菜單上的素食餐點，以企業形式免稅的非營利組織有501(c)(3)條款或501(c)(4)條款底下定義的兩種形式。501(c)(3)條款定義的組織可以接受可扣除稅額的慈善捐款；而政府主辦的501(c)(3)條款組織，也可以接受私人基金會捐款，不需要負擔支出責任。另一方面，501(c)(4)條款定義的組織，則無法接受免稅的捐款，但具有更廣泛的社會福利目的，也就是具有更高的政治參與度，以及可以舉辦某些不包含在501(c)(3)條款允許範圍的社會企業活動。如果企業並不打算接受捐款或補助，不妨考慮501(c)(4)條款定義的組織形式。

 

組合拼盤

典型組合拼盤通常包括營利性組織加上501(c)(3)條款定義的公共慈善團體。有些菜單可能有低卡路里的組合拼盤，內容包含501(c)(3)條款定義的公共慈善團體，以及501(c)(4)條款定義的組織；或是可能再加上501(c)(3)條款定義的私人基金會搭配501(c)(4)條款定義的組織。使用這種搭配組合的，通常是兼具遊說與慈善性質的串聯組織；現在越來越多企業使用這種組合，以其中一個事業體接受慈善捐款以及參與教育活動，而以符合501(c)(4)條款的事業體，透過以社會福利形式，舉辦一些可能無法符合501(c)(3)條款的活動，來產生收益。

然而，大多數考慮複合形式的委託人，會希望成立可以接受補助與捐款的慈善機構，再搭配可以使用投資資本的營利性機構，他們希望以上述資本發展產品或服務，接著以「公平市場價位fair market value rate」提供慈善機構那些產品或服務。如下圖所示，複合形式組織最常遇到的複雜問題，有以下兩種：(1)怎麼採取實質與漸進步驟，以避免多餘利益，以及(2)如何確保清楚分別營利性組織與慈善機構的活動，這樣才不會讓商業活動被納入慈善事業當中，以免影響慈善機構的免稅資格。

 

提出問題

現在手上拿著這份菜單，那該如何點菜呢? 企業該在什麼時候點超過一種的餐點？這時，稱職的服務生或調酒師就會提出正確的問題，以幫助猶豫不決的客人下正確的決定。同理可證，稱職的律師應該也需要拋出一連串問題，以幫助社會創業家下決定。接下來我會舉出幾個關鍵問題，這些問題可以讓律師更了解委託人的需求，以及讓委託人在開口與律師討論時心中先有個底。

如果委託人大多是營利性組織的律師，可能會傾向建議委託人，只有在需要慈善捐款與補助金情況下，才採用501(c)(3)條款定義的形式。如果委託人大多是免稅機構的律師，可能會先了解企業的商業計畫是適合501(c)(3) 條款形式還是 501(c)(4)條款形式；此外，只有在一定需要私人資金的情況下，才會建議採用營利性組織形式。相反的，接下來的問題，會假設肉品，即營利性組織，是菜單上常見的菜色；而素食，即免稅組織，就不一定會出現在菜單上。因此，一開始最常談到的問題就是：是否免稅的非營利組織有在菜單上。即便菜單上有這個選項，也不一定是最好的選擇。

 

1. 可以讓我看看您的商業計畫書嗎？

律師最常遇到的棘手情形，就是在與委託人面談時，發現委託人對於自己想要達成目標很模糊；所以尋求律師協助，希望藉此了解相關法規，有個基本概念可以著手擬定商業計畫。這樣的方式根本是本末倒置。委託人的商業計畫，包括需要清楚了解計畫提出的產品或服務，要以什麼方式籌措資金，要如何執行運作，出資者對掌控權有多少期待，還有此計畫長期的發展遠景等問題；在開始之前，心中應該要先對上述問題有明確的概念。律師應該以相關法規引導委託人，而委託人不應該一開始，就企圖設計可以符合相關法律規定的商業計畫。

舉例而言，如果某位社會創業家，進到律師事務所就問：「我聽說過維蒙特州的新型L3C組織模式，我想要擬定可以符合L3C法律形式的商業計畫。」我覺得這位創業家，就是完全將重點放錯了。

 

2. 什麼是您的基本計畫、活動、商品或服務？

雖然我的委託人幾乎全部都是免稅組織，然而我認為大多數的社會企業，可能都更適合採用營利性組織形式。不過，好的服務生必須在推薦菜色前，就要先了解客人的喜好。即使我最後可能只會推薦客戶選擇肉品，但在那之前，我還是想知道是否委託人能夠吃得下素食餐點。因此，如果律師想了解商業計畫的核心，就需要先了解，其商業活動是否符合501(c)(3) 或501(c)(4)條款下的免稅資格。

通常要解決這個問題，就需要了解委託人所提出特定活動的法定權力。評估特定的企業活動之際，不太可能將501(c)(3)條款套用到所有情況。每個活動都會衍生出自身的合法性判定基準 (line of authority)。以下討論一些可能符合免稅條款、典型的社會企業活動。

 

A. 職業訓練

許多社會企業，通常會在某些業務範圍，雇用弱勢族群；在雇用人才時，也試著培訓弱勢族群職業技能。職業訓練是公認的免稅活動。這裡有許多知名的實務例子與美國國稅局 (IRS) 法規裁決。

以下是美國國內免稅職業訓練計畫的例子。在舊金山灣區，有Delancey Street基金會，此基金會主要是為曾入獄服刑或是有毒癮與酒癮問題的特定人士，提供職業訓練。Juma Ventures則提供經濟困頓的年輕人職業訓練機會。Pedal Revolution是隸屬於New Door Ventures的社會企業，協助處在社會邊緣的青少年培養職業技能，讓他們學習修理腳踏車。上述例子都是符合501(c)(3)條款的免稅組織，而這些只是美國眾多免稅組織的其中三個例子。

什麼是免稅職業訓練企業的合法權限 (legal authority)？在Aid to Artisans, Inc. v. Commissioner, 71T.C.202 (1978) 案例中，美國稅務法庭裁定，將購買及販售弱勢工藝品的慈善機構，視為免稅團體。這類慈善機構將工藝品，賣給博物館與其他非營利商店機構，因此稅務法庭判定，此販售行為符合企業免稅目的，部分原因是，此行為減輕弱勢手工藝品工匠的經濟負擔。無獨有偶，在Industrial Aid for the Blind v. Commissioner, 73T.C.96 (1979) 案例中，稅務法庭也裁定，企業若購買視障者製作的商品，並將商品販售給其他管道，此企業也是歸類為免稅團體。

在稅法行政裁決 (Revenue Ruling) 73-128, 1973-1中，美國國稅局IRS認定，提供弱勢團體職業訓練的商業行為，就可視為是慈善活動。在稅法行政裁決75-472, 1975-2C.B.208中，直接雇用弱勢團體的慈善企業，包括販售由該公司成立戒酒中途之家的成員所製作的家具，（亦符合慈善活動）。

這些案件與裁決清楚指出，企業由於職業訓練計畫，而得到受過訓練的員工，這一點利益，只是附帶於社會企業的慈善與教育目的之中。在一般情況下，國稅局稅務員在檢視免稅申請時，都已經熟悉此合法性判定基準，大多數以非營利組織的職業訓練申請免稅資格，都會順利通過。

 

B. 提供技術協助

有些社會企業試著透過提供非營利組織技術協助，以利用其商業專才，改善非營利組織的運作情形，例如管理諮詢、會計、法律與其他服務。與職業訓練不同的是，要以501(c)(3) 法規定義的企業形式，提供技術協助可能會有點難度，因為有許多以營利為目的企業與個體，也會諮詢免稅組織，但他們都會收費。因此，對於免稅機構本身慈善性質的審核，就變得嚴謹許多。

許多免稅機構提供技術協助，以作為部分或主要免稅活動。Compass Point非營利服務機構提供舊金山灣區的免稅機構技術協助，作為主要的免稅活動。Rockefeller慈善顧問機構是另一個例子；這間機構遍佈全美，提供富裕家庭與免稅機構技術協助與捐款服務。上述兩個機構運作方式，除了接受補助與捐款，還有提供付費諮詢服務。另外，他們不僅提供技術協助，也提供其他服務。

上述這些與其他類似的機構要如何免稅？如果收取的費用大幅低於行情價，那提供非營利機構技術協助，即符合501(c)(3)條款規定。在兩個稅法行政裁決中，國稅局制定一套「大幅低於行情價」的分析。在稅法行政裁決71-529，某個機構成立目的，是為了協助其他慈善機構，更有效率的管理捐款或投資資金，而此機構成員只需要支付象徵性費用；此機構的營運資金，主要來自獨立運作的慈善組織。此機構向非營利組織索取的費用，不超過所有營運花費的百分之十五。國稅局認定此機構符合免稅資格，是因為此機構只向所服務的慈善機構收取大幅低於行情價的費用。

在稅法行政裁決72-369，有個機構提供慈善機構管理與諮詢服務，以提升慈善計畫的行政效率。此機構與其它無關聯的慈善機構訂立協議，按照成本價格提供服務。國稅局認定以成本價格提供服務，並不符合慈善活動標準，因為該機構缺乏慈善活動必備的捐贈元素。

如果要證明，其所提供技術服務，只收取大幅低於行情的價格，其中的一個要素，就是證明提供服務的業者，是從其它獨立的慈善機構或其他捐助者處籌得資金，就像是稅法行政裁決71-529所裁決，以資助其技術服務。實際上，提供服務者，以捐贈服務的形式，提供服務接受者補助款項，而接受方必須是慈善機構。

BSW Group, Inc. v. Commr., 70 T.C. 352 (1978) 在這個議題上，可能仍是個典型案件。在那個案件中，有個免稅機構提供少數一些組織付費諮詢服務。稅務法庭認定即使該機構收取的費用，低於市價但還是高於成本價，因此還無法達到以慈善目的提供服務的標準（請見 private letter rulings 200036049, 200332046，與 9414003， 引用 BSW的部分）。國稅局與稅務法庭在At Cost Services Inc. v. Commr., 80TCM573 (2000) 這個案件，又再次呼應上述的說法，稅務法庭裁定，如果提供職業訓練與安排就業等服務，並收取等同於成本的費用，那就不能歸類為慈善活動（請見TAM9232003；在此案件中，美國國稅局裁定，如果收取超過成本價，再加上某些百分比的管理費，就不算是慈善行為）。

 

C. 生產愛心商品

近年來，特別是近十年來，越來越多社會企業開始投身時尚產業，開發與生產商品或提供服務，不過對於貧困族群卻提供相當優惠的價格。通常，這些企業需要慈善捐款與補助款項，以維持運作，最後他們卻幾乎無法自給自足。實際上，這類社會企業很盛行，但在法律定義中還在緩慢發展中。實際的案例包含以下組織。

Kickstart國際公司設計並販售低價商品，以協助減輕開發中國家的貧困狀況。The Institute for One World Health協助發展新藥以幫助窮人，並與其他公司合作，發放這些藥品。Design That Matters的任務，是創造可以改善開發中國家社會企業服務的商品。

Enterprise Works VITA也使用創造收益的策略以減輕貧困。「設計革命：為其他90%設計」, 也稱為 D-Rev，目的為設計價格低廉產品，以造福世界上的窮困人口（其他90%），因為現在多數產品並不符合窮人需求。

儘管這些類型的組織很盛行，但每次我為這些想要生產商品或提供服務，以造福窮人的組織，提出免稅申請時，總是會收到國稅局一連串的問題。為什麼會這樣呢? 我想應該是在此不斷發展的領域缺乏權威人士，國稅局的問題也就不算有失分寸。一般而言，國稅局免稅申請的審查官很少有具體的指南，可以協助他們評估這類型的免稅申請，所以他們自然就會很小心謹慎，這也是無可厚非的。

接下來就是國稅局，針對最近通過的免稅申請，所提出的一系列問題，再加上該申請組織的答覆。此對話錄有助於說明此領域法律上的歧義：

國稅局提問：貴公司在最近來函，解釋申請目的與提出營運方式，試圖證明從設計到開發製造新產品，是為了協助小型農戶以及減輕貧困狀況。因此，貴公司會持有設計專利權，與其他營利組織合作製造這些新產品。但一般而言，設計、開發、申請設計專利權、生產分銷是屬於營利性商業公司的生產目的、營運目標與公司特性，而不屬於慈善性質的非營利組織。

（貴公司表示您的）企業是創新企業培育場所，策劃價格實惠的產品與服務，讓這些產品服務可以經過下列步驟，作全面性的行銷：(1)證明概念的原型發展與測試；(2)現場試產測試 (beta field testing) 以及；(3)大量發行。貴公司看起來像是稅法行政裁決中68-373, 69-632, 與 78-426類型組織，這些組織都因為有商業運作，而被判定為非免稅機構。

在稅法行政裁決68-373案例中，有個企業為商業性的醫藥公司，進行藥物臨床測驗。臨床測驗有利於商業機構，通常屬於醫藥公司的市場營運的一環。因此，此企業被判定為非免稅機構。

同樣的，在稅法行政裁決78-426，有個企業的商業活動，包括對國內外船運貨櫃進行檢驗、測試與安全認證，同時也對貨櫃運輸的資訊，進行調查與提供報告，此企業就不符合IRC501(c)(3)條款的免稅資格。

在稅法行政裁決69-632，有個由特定產業的成員組成的非營利協會，成立目的是在現有產品上，開發嶄新進階的使用方式，造福的是組織成員，而不是整個社會。此協會研究計畫有助於成員提高銷售業績， 因為不同的使用方式，可以擴展產品市場規模。此企業就不符合IRC501(c)(3)條款的免稅資格。

美國最高法院認為，Better Business Bureau，並不完全是只有教育性質或慈善性質的組織，有部分活動目標是促進商界的繁榮發展，儘管於此同時也能造福社會，但主要還是為了私人利益而運作，因此就不在免稅範圍之內 （請參見，Better Business Bureau of Washington, D.C. Inc. v. United States, 326 U.S. 279 (1945)）。

在貴公司的回答中，引用了總法律顧問備忘錄37403。在此備忘錄中，此案件與某個貧困社區有關，法庭並無依照此貧困事實作出判斷，也不是先評估此組織是否符合501(c)(3)條款的免稅資格，憑藉這點下結論。事實上，此社區位於貧困地區，需要州政府伸出援手，以建立穩定的供水系統，也需要聯邦政府的大量財政協助。雖然只要縣政府參與這類的計畫，並著手處理上述的問題，此組織就符合501(c)(3)條款的免稅資格，但姑且不論此社區的經濟狀況，因為此組織行為減輕了政府的負擔，憑這點就可以符合免稅資格。值得注意的是，相對於貴公司的商業本質，此免稅組織本質上並非商業組織。

慈善機構回覆：相關條款中，501(c)(3)條款使用的「慈善性質charitable」一詞，在普遍接受的法律定義中，可以包括教育性質、宗教性質或科學性質等活動。「慈善性質」一詞包括：救濟窮人、經濟沒落或弱勢的人；宣揚宗教；促進教育或科學；搭建或維護公共設施、紀念碑或其他工程；減輕政府負擔；以及透過組織形式達到任何上述目的，以宣傳社會福利者；或是 (i) 減輕社區衝突；(ii) 消除偏見與歧視；(iii) 捍衛法律保障的人權與公民權；或 (iv) 打擊社區不良風氣與青少年犯罪。

本組織的核心使命屬於慈善性質。救濟窮人是公認的慈善目的，而本組織的核心活動是設計那些營利組織不設計的產品，主要是為了造福每天收入低於兩美元的窮人。本組織努力找尋簡單的解決方案，以減輕貧困狀況。

針對窮人設計產品與服務（否則窮人可能就無法接受到服務）是慈善活動。這些產品不是為中產階級或有錢人設計，也不是為了幫助任何產業所設計。所以本組織並不屬於商業性質。此組織設計產品，並不是為了追求最大利益，或甚至為了賺錢，而是：(1) 幫助窮困的市井小民；(2) 提供窮人也買得起的低廉商品。真正的商業公司是不會有這樣的想法，也不會研發可以販售給「窮人中的窮人poorest of the poor」的低價商品。我們所談的是同一群窮人，也就是受惠於微型信貸 (microfinance loans)，以及每天薪水不到兩塊美金的那群人。

本組織也參與科學研究，並符合相關法規限制。此法規(1.501(c)(3)-1(d)(5))規定：

…組織只有在為公眾利益而不是為私人利益服務時，才可能符合501(c)(3)條款限制，公益性質的科學性質組織設立與營運目標，一定是要以公眾利益為依歸。因此，501(c)(3)條款限制所使用的「科學性質」一詞，包含以公共利益為依歸的科學研究。

根據相關法規，科學性質研究可以當成為公共利益而運作的行為，如果…（引述相關法規）

…相關法規說明，如果符合此範疇的專利權、版權、製作過程或製造方法，在某種情況下可被視為提供給社會大眾的服務；那就是專利權、版權、製作過程或製造方法都不保留地公開給大眾。此外，雖然產品發明者享有專利權、版權、製作過程或製造方法的專屬權利，然而這類的專利權、版權、製作過程或製造方法在某種情況下，應該被考慮提供出來服務社會大眾；那就是此專利授權是在相關專利權、版權、製作過程或製造方法，能被用來造福社會唯一可行的方法。

本公司以造福社會為主要研究宗旨，因為研究的主要重點，就在於減輕貧困狀況。此為，本組織會在公平公開的基礎上，將所有研究結果提供給社會大眾使用，所有設計產品的資訊，會公布在本組織的官方網站上。本組織可能會，也可能不會，挑選某項產品申請專利，但無論是否有申請專利，都歡迎公司團體向本組織申請，研究結果的授權許可。

在國稅局 (IRS) 的稅法行政裁決中，國稅局深入調查紀錄，都是關於以下類型企業：設計產品的目的，是為了獲取商業利益而非造福窮人，或者是為了營利性組織測試產品。本組織測試的產品，都是自身開發製造，從不假他人之手；所有產品都是由本組織所設計。本組織從沒有為其他公司設計產品，也從來沒有製造商業產品。因此，與稅法行政裁決所引述例子的本質不同。

IRS引述稅法行政裁決68-373, 69-632與 78-426等例子。在稅法行政裁決68-373中，IRS判定該組織為製藥公司所開發的藥品進行測試，所以並不屬於免稅組織。本組織並沒有測試任何由其他公司開發的藥品，甚至也沒有設計或測試藥品的業務活動。然而，IRS認定為窮人辨識並發放藥物，可以被歸類為免稅活動，參見www.one-worldhealth.org。在稅法行政裁決69-632中，該組織為特定產業評估產品，並沒有獨立的研究作業。本組織並不為任何產業效力，而是有自己的研究活動，並依照合作的慈善機構所需設計產品，絕對不是符合某個產業需求而設計產品。在稅法行政裁決78-426中，該組織為了某個船運公司進行貨櫃測試，內容為檢測貨櫃是否符合聯邦安全標準。該案利與本組織的活動並無任何關係，本組織研究範圍並不包括公共安全。

 

D. 微型信貸

以下有實際案例以及少數IRS行政裁決，可以證明小額信貸的免稅本質。微型信貸是種社會企業活動，因為此活動應用商業模式，借貸小額資金給得不到一般貸款的人們。信貸業者透過利息以獲取營收，而貸款資金也可以回收再利用，因此貸款業者也就有辦法自給自足。

提供及推廣微型信貸的Kiva是501(c)(3)條款定義的慈善機構。Kiva的官方網站將微型信貸定義為：「提供窮人貸款、儲蓄服務以及其他基本金融服務。」 (引述Consultative Group to Assist the Poor, CGAP)。 Kiva更進一步將小額信貸定義為：「微型信貸業者提供的金融服務，通常都是牽涉小額資金，包括小額貸款，儲蓄服務等等，而從『微型貸款』字面上就可以得知，微型信貸業者的服務，與一般銀行所提供的服務性質不同。」微型信貸業者的借款金額範圍，通常是500到5000美金（約15,000到150,000台幣），這個金額通常是由「微型信貸機構」（microfinance institution, MFI）制定。MFI可能是銀行、營利組織，也可能是非營利組織。Kiva.org也提到：「世界銀行 (World Bank) 估計全球約有7,000家以上的微型信貸機構，為發展中國家的1,600萬左右的窮人服務。全球各地MFI的現金營業額，估計有25億美元（約750億台幣），目前尚有很大的成長空間。」 接下來就從眾多業者中舉出一兩個例子：鄉村銀行 (Grameen Bank) 的關係企業，「鄉村基金會 Grameen Foundation」，可說是扮演著，開創金融業參與社會企業領域的角色。另外還有「微型信貸企業Micro Credit Enterprise」，也是501(c)(3)條款中，借貸資金給MFI的企業之一。

儘管MFI為數眾多，MFI貸款的慈善性質也相當明確，計畫提供借款給MFI或直接借給窮人的融資業者，向IRS提出申請時，卻常常面臨繁複的審查。為什麼會這樣呢? 原因是微型信貸是屬於較新的領域，還在持續發展當中，所以IRS的審查官，在審核微型信貸業者的申請時，沒有標準的審核事項，或可說還沒有一套準則可供依循。舉例而言，IRS最近提出的問題當中，某名審查官問道：「如果申請人是提供借款給微型信貸機構，而不是直接借款給窮人，要如何判定該申請人是否從事微型信貸？」依照我們的觀點，如果美國慈善機構在一對一的基礎上，借款給國外的個體戶，這些機構很多時候的效率就不會太好。但如果美國慈善機構，可以透過提供貸款金額，給已在該國設立的MFI，如此一來，該國的MFI也可以更有效率地，協助相關借貸的業務。

那麼什麼是具有慈善性質的微型信貸業者所具有的法定權限呢? 501(c)(3)條款所列舉的慈善目的中，常提到的一個目的是：「救濟窮人以及弱勢族群」（請見reg. section 1.501(c)(3)-1(d)(2)）。舉例來說，稅法行政裁決的74-587, 1974-2 C.B. 162案例中，某個組織的目標就是，刺激「低收入的少數族群或其他弱勢團體，所居住的人口高密度都市地區」的經濟發展，IRS就認定此組織具有慈善性質。這些地區缺乏可以刺激經濟發展的資金流動，因此經濟狀況一直萎靡不振。IRS認為當地的企業主「缺乏創業技能」，而該慈善機構試圖提供當地業者低利息貸款，以改善當地的經濟狀況。

如果是提供貸款方案給從事微型借貸的營利企業，也在IRS認定的「特定計劃投資program-related investment, PRI」行列之中。在LTR 200325005中，IRS裁定，根據501(c)(3)條款，從事國外微型信貸銀行股權投資的行為，具有有效的慈善目的。這些銀行透過資本挹注，以提供窮人不需抵押的微型貸款。提供銀行資金挹注的出資者，則透過定期的彙報，對銀行進行監控，是否對貧窮議題有所貢獻。IRS裁定這種投資與傳統的資本創投性質不同，因為這些銀行提供窮人與缺乏服務地區，微型信貸以及儲蓄服務。

在LTR 200034037中，有個基金會提出，要規劃一系列低於市場利率的貸款，然後把這些貸款借給中歐、東歐、非洲、東南亞與拉丁美洲等地區的傳媒公司；目的是希望這些地區的傳媒公司能具有自主權，不受到當地政府的干預。IRS認為此貸款方案具有慈善性質，因為此方案目的，是希望世界某些區域的媒體，可以變得更為獨立自主、不偏袒政黨；還有就是，此基金會只會提供貸款，給沒有辦法透過商業來源，籌得資金的企業。

雖然每種情形都需要視情況而定，但有很多先例可以證明，IRS認定透過微型信貸，救助窮人是種慈善活動。

不管是否營運計畫需要的是職業訓練、技術協助、為窮人製造產品或提供服務、微型信貸，還是其他形式的社會企業，只要我們已經確定此活動能符合501(c)(3)條款，我們就會繼續問下去。

 

3. 假如所有的活動都不符合免稅資格，是否能將核心活動一分為二，一部分成為可以符合免稅資格的活動，另一部分則為不符合免稅資格的活動，或者是這兩者關係已經太緊密相連，分不開了呢？

這個問題浮現的是，結合非營利組織及營利組織的複合性組織，是否合乎免稅資格？我再重申一次，某機構一部分的活動符合慈善性質的免稅資格，這並不代表某機構本身合乎免稅資格，然而此基本分析對於晚餐「菜單」上有什麼「菜色」有很大影響。

在過去幾年，我的委託人中，有許多人表示有興趣，要促成非營利的免稅組織，架設教育性質的網站，然後接著成立營利組織管理那個網站，並且吸引廣告主到該網站刊登廣告。在這種情況下，這個問題在於這兩項活動是否太緊密相連，而很難分成兩個不同的法律實體。

第二種常見的情形，是某個組織想要成立非營利的免稅職業訓練組織，在經營事業的過程中，幫助像是街友等需要幫助的人，學習職業技能。與此同時，該社會創業家也想成立營利組織，期望在職業訓練完成後，可以提供長期的就業機會，給該非營利組織學有所成者，或其他的弱勢族群。問題來了，這兩種活動是否可以合理的被分成兩個法律實體呢?

第三種常見情況是，某個設計智囊為了窮人設計出低價的產品。然而，此組織也決定成立營利性公司，販售自家設計的產品。為什麼此公司會下此決定? 因為此公司顧慮到，如果此免稅組織打算開發產品造福「窮人中的窮人 the poorest of the poor」，通常不會有製造或銷售公司，願意承擔製造或販售這些產品的風險。除非說，該公司可以證明，製造那些幫助窮人的產品，就算沒什麼賺頭，但至少也不會虧本。所以該公司就了解到需要成立營利性公司，以製造販售該非營利組織設計的部分產品。該公司當然也歡迎其他營利組織，製造販售這些產品，但如果沒有其他營利組織願意這麼做，那麼至少該公司成立的營利組織可以踏出第一步，測試這些產品的市場反應。

在沒有看到更多實證的情況下，我原本推測，比起成立職業訓練活動，或是開發販售愛心產品，成立網站的計畫比較難分成兩個法律實體。然而，有許多實際例子，就是以網站為主的活動，順利同時成立營利與非營利組織，成功將兩者區分開來。而而eBay與其非營利協力組織MissionFish （譯註：現改名PayPal Giving Fund）就是個好例子。

 

4. 去何處籌措資金？

如果某組織需要補助或捐款，或者是非營利組織身分，讓該組織有管道籌得以營利組織身分籌措不到的資金，那麼該組織決定要設立非營利組織，就顯得相當合情合理。這可能是當要決定應該形成哪種事業體時，最重要的問題。明顯地，如果企業期待從個人資助者或基金會補助，取得大部份的資金，如果法律上許可，它就應嚴肅地考慮選擇符合501(c)(3)條款的事業體。如果它所有的活動，都不能符合免稅規定，它必須考量一種複合型結構，使其仍能一方面接受慈善捐款，以資助其合乎免稅條件的活動。

如果企業需要從投資者身上籌措大部份的資金，那就不得不成立營利性質的組織。至於此組織是公司，還是LLC，還需取決於其他因素，而這些因素不在本文的討論範圍之中。

兼具需繳稅組織以及免稅組織的複合型企業，聽起來是個理想組合，因為公司發起人可以同時募得慈善捐款、補助款項以及股本投資。然而，如上所述，就需要小心謹慎，以確保補助款項與捐助資金，都是投入符合免稅性質活動，而不是投入營利性活動。視活動類型而定，有些比較容易分割兩種性質活動，有些則較難做到。

501(c)(4)條款定義的組織類型，可能適用於以下情況：企業創始人（可能是一個人或是幾個人）願意捨棄501(c)(3)條款所帶來的免稅資格，以便換取501(c)(4)條款適用的活動類型。舉例而言，近來成立的網站salesforce.com，取得501(c)(4)條款規定的免稅資格，因此能夠將自身網站的應用程式，開放給美國的慈善機構與國外的非政府組織使用。通常501(c)(4)條款免費核准每個組織的許可證數量，最多可以到十張，超過十張就需要付費。如果最初創業資本與許可證，都是來自同一間公司，而且也不需要籌募慈善捐款的話，那麼501(c)(4)條款應該是比較合適的選擇。

 

5. 如果有利可圖，創始人會想要或需要從這些活動，衍生什麼個人利益嗎？

如果創始人並不能滿足於穩定合理的薪資（可以符合4958條款的合理薪資標準），那麼他們應該就需要考慮營利性質的活動。有些創始人希望也能分到一定比例的利潤，有些則希望日後能夠賣出股權，這兩種情況皆不適用於免稅機構。

針對複合型組織而言，4958條款分析，有時候可能會變得很複雜，需要取決於兩個組織之間的關係，IRS可能會將由這兩個組織付予的薪資或福利，視為符合4958條款分析的報償規範。

4958條款規範下的營利性與免稅組織，如要順利運作，免稅組織的多數董事，就不能與營利性組織扯上關係。董事會需要符合4958條款程序，才能在該條款規範的「可反駁之前提合理假設（除另有反證外，前提假設為合理）rebuttable presumption of reasonableness」中獲取利益。此外，免稅組織應該嚴格遵循，針對利益衝突與披露政策的內部制定。該免稅組織與營利性組織之間的合約，應該在免稅組織，不淪為營利組織操弄工具的情況下進行。舉例而言，免稅組織應該要公開合約進行招標，至少能讓不相關的營利性廠商，也可以參與競標。

 

6. 就短程與長程來看，掌控權對於創始人有多重要？

投資者通常希望能手握公司大權，但在沒有投資者的情況下，公司創始人就很有可能，同時取得非營利與營利性兩種組織形式的掌控權。然而，情況只要牽涉到免稅組織的情況下，就得好好思考如何擬定良好的治理模式，特別是針對要如何回應IRS990報表的第四、第五與第六部份的問題方面，更需要詳加考慮。至少對於501(c)(3)條款規定的公共慈善機構而言，有關衝突政策，報償申請程序以及大多數董事會成員，需無直接利害關係等方面，可能都是必須考慮的因素。

 

7. 品牌形象議題的重要性？

有時候，撇開稅務議題、企業議題與其他法律議題不談，委託人會認為非營利形象，扮演了企業成功發展的關鍵角色。我們有時候稱此現象為「光環效應 halo effect」。這樣的想法可能是（也可能不是）考慮周全的想法，這點值得再與委託人進一步洽談。通常這樣的考量，與委託人想以何種方式取得資金有關。免稅組織與個人會選擇捐款至非營利組織，主要的考量是因為可以減稅，或是因為他們可能不認同創業動機，而不願意捐款或投資到營利性組織。另一方面，風險投資者與傳統投資者，可能就不願意與免稅組織合作，甚至也不願意與需要納稅的非營利組織合作。在這種情況下，委託人應該也要考量，低獲利有限責任公司 (L3C) 的形式，所能帶來的良好品牌形象優勢。有些人認為公益公司 (B corporation) 可能會吸引特定的投資者，可會帶來更廣的人脈與行銷機會，這些可能是其他類型公司無法得到的機會。因此，如果非營利企業超出委託人可以承受的範圍，那麼成立L3C，或是事後能申請認證成為公益公司，可能就是委託人的解決方案。

 

建議事項

終於到了要點餐的時間了。所以，什麼是最適合某個特定社會企業的法律結構？委託人通常都想要執行，理論上可以想到的最複雜計畫；而所謂的複雜，代表精密完善、想法創新、具有創業精神等特質，因此在委託人眼中具有更好的效果。老實說，就像煮菜一樣，為了想要煮出精緻的菜色，而把過程搞得很繁複，是既吃力又不討好。接下來簡易的分析，應該能提出具體架構，以便選擇適合的組織或結合不同類型。

 

A.  避免採用免稅組織架構的原因。如果有以下情況，社會企業應該避免成立免稅組織：

• 提出的活動沒有任何地方符合免稅資格。在這種情況下，免稅組織（也就是素食餐點）就不在考慮範圍內了。
• 所有資本都將來自投資者，而不是補助款項與慈善捐款。在這種情況下，可能就不需要成立免稅組織，也不需要考慮相關的申請法規。
• 公司創始人打算盡全力為公司做事，也想要開發新產品並以此產品營利。不過個人是無法利用免稅組織，或其資產銷售產品，以獲取利益。

如果符合以上任何一種情況，社會組織就只能從菜單上的一般肉品或低脂肉品作選擇了

 

B. 在一般肉品與低脂肉品之間作抉擇。幾乎所有的社會企業，都可以透過法律程序，成為營利性企業或LLC。企業在以下情況下，可以考慮成立低獲利有限責任公司 (L3C) 或公益公司 (B corporation)。

• 如果某組織希望從私人基金會，獲得數目龐大的資金或貸款，就可以考慮L3C形式。
• 如果某組織想要吸引的投資者類型，是除了財務收益前景之外，還會考慮其他因素的類型，就可以考慮申請成為公益公司。有些投資者，就是受到公司的形象所吸引。例如，某企業展現決心，要打造更好的職場環境，更關心環保議題並∕或投入更多慈善活動，想要做得比一般企業來得好，那麼投資者就會受到這些良好形象所吸引。這樣一來，公益公司的身分，就有助於吸引更多私人基金會的投資。

 

C. 成立免稅組織的原因。即使大多數的社會企業，會覺得一般肉品與低脂肉品比較合他們胃口，但有些情況很清楚地，就是適合成立免稅組織，特別是成立501(c)(3)條款規定的免稅組織。假設我們已經採用符合501(c)(3)條款的活動，成立免稅組織的原因包含：

• 補助款項與慈善捐助佔了創業資本主要的部分，也可能佔了接下來公司營運資金來源的一大半。設立免稅組織的主因，就是為了要獲得外界的捐款。
• 如果某組織是按收入淨額納稅，這種商業模式就不會成功。不過如果商業模式設計得當，這個理由就顯得不具說服力。
• 只有免稅組織才有辦法與某些類型的組織合作，像是政府機關。舉例而言，有些學生交流組織，傳統上都是以免稅組織形式成立，因為這些組織必須要取得免稅資格，才能與美國國際開發署 (USAID) 訂立契約。

 

D. 申請成為501(c)(4)條款規範組織的原因。一般而言，某組織需要可列扣除額捐款 (deductible contributions)，或需要補助款項，501(c)(3)條款規範的組織類型就是最佳選擇。不過，在以下兩種情況，501(c)(4) 條款規範組織可以是一個選項：其一，所有資金都來自單一企業，或來自某個人，而不管什麼原因，此人無法享有慈善捐款的減稅優惠；其二，不需要其他外界的投資者。此外，如果希望參與重大遊說，或選舉相關活動，501(c)(4)條款規範的組織就是個好選擇。

 

E. 成立混合免稅與營利性質組織的理由。創業家並非總是想專注在正規的組織範疇與規則，他們也會想要採用複合型組織運作。兼具營利性與免稅性質的社會企業，可以適用於以下情況：

• 只有一部分活動能符合免稅資格；
• 所需資金來自以下兩種形式的時候：其一，私人投資；其二，補助款項與慈善捐款；
• 公司發起人想要販售產品以獲取利潤，但同時也願意長期捐獻部分公司盈餘，給慈善團體。

 

如果企業考慮成立複合型組織，最低限度必須要：

• 準備好劃分清楚，免稅與營利性這兩種活動類型；必須擬定合理且實際的方法，以區分此兩類活動；
• 必須了解並遵守申請程序，以避免4958條款的中間制裁 (intermediate sanctions)；此企業必須發展，並遵守明確的利益衝突政策，以及向非營利組織的董事會中，無利益衝突關係的成員，披露財務權益；
• 放棄對於免稅組織的法律控制，將掌控權交付不會從營利性活動中，獲取利益的成員；免稅組織董事會中，無利益衝突的成員需要了解他們獨立的受託義務，不能輕易核准營利組織創始人所下的決定；以及
• 確認私人投資者（特別是風險資本家）了解他們並不會控制，也不能控制企業的免稅組織，也不能從免稅組織營運上獲取利益。

       

結論

總而言之，新型的社會企業，需要挑選合適的餐廳、服務生，也需要仔細研究菜單，深思熟慮後，再決定晚餐的菜色。做到得上述事項的人：我祝您用餐愉快！

 

作者：羅勃•衛克斯勒 Robert A. Wexler

翻譯：林姿君

翻譯機構：台灣社會公益行動協會、台灣社會企業創新創業學會、輔仁大學社會企業研究中心

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